"Материально-техническое снабжение", №8-2007
Однозначного ответа на этот вопрос до сих пор нет, хотя он появился сразу после выхода «Положения о порядке осуществления закупок товаров, работ и услуг на тендерной основе» (далее — Положения «О закупках»), утвержденного постановлением Совмина от 19.05.2003 № 652 «О некоторых вопросах осуществления закупок товаров, работ и услуг»
Существует два взгляда на эту проблему, которые сводятся к привычным «можно» и «нельзя».
Первый базируется на том, что изменение претендентом своего тендерного предложения после его вскрытия заказчиком противоречит требованиям ст.406 Гражданского кодекса (далее — ГК). То есть полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано. Кроме того, изменение тендерного предложения после его вскрытия может нарушить принцип единства требований и равных конкурсных условий для всех участников тендера. В подтверждение этой позиции обычно ссылаются также на п.14.2 Положения о закупках, которое при определенных условиях дает претендентам право изменить или отозвать свое тендерное предложение, но только до истечения положенного срока. Если же, по мнению заказчика, претенденты предложили завышенную цену то, как правило, предлагается признать все тендерные предложения несоответствующими формальным требованиям и перейти к проведению закупки путем процедуры переговоров или прямой процедуры, либо провести новый тендер. Но оба эти варианта ведут к затягиванию процедур закупки, а дефицит комплектующих или сырья чреват срывом графика работы предприятия. Кроме того, основания перехода к процедуре переговоров или прямой процедуре могут оказаться небесспорными.
Предприятие оказывается на распутье: снижать цену тендерного предложения либо менять иные условия после его вскрытия нельзя, с другой стороны, отказываться от закупок по хорошей цене глупо, если, с позиции контролирующих органов, вообще не преступно.
А приемлемый выход есть, и кроется он в самой нормативной базе. В преамбуле постановления №652 содержится непосредственное основание и цель принятия Совмином Положения «О закупках». В ней указано, что проведение закупок на тендерной основе введено в целях повышения эффективности использования средств республиканского бюджета, государственных целевых бюджетных, внебюджетных и инновационных фондов, внешних государственных займов, а также иных средств организаций, имущество (доли в уставных фондах) которых находится в республиканской собственности. Таким образом, именно эффективность использования средств предприятия, проводящего закупку, должна ставиться во главу угла при оценке его действий. С этой позиции странно будет выглядеть отказ заказчика от наиболее выгодных предложений.
Теперь о требованиях к участникам тендера, установленных Положением «О закупках». Пунктами 9.15 и 35.24. заказчику предоставлено право сделать заявление о разрешении претендентам внести в тендерные предложения изменения для приведения их в соответствие с формальными требованиями тендерных документов. При этом заказчик обязан в тендерных документах указать перечень тех сведений, по которым разрешается внесение изменений. Таким образом, как следует из приведенной нормы, при определенных условиях изменение тендерного предложения возможно и после его вскрытия заказчиком.
Однако что означает понятие «формальные требования», которым должно соответствовать тендерное предложение? Руководствуясь определением, которое дано в Положении «О закупках», можно сделать вывод, что это требования, установленные Положением «О закупках» и заказчиком. К слову, сам правительственный документ содержит очень небольшой перечень требований, которым должно соответствовать тендерное предложение претендента. Оно должно быть представлено в письменной форме и в запечатанном конверте, содержать цену и иные условия поставки, составлено на языке, указанном в тендерных документах, быть действительным в течение срока, указанного в тендерных документах, и соответствовать установленным заказчиком в тендерных документах формальным требованиям. Таким образом, заказчик может устанавливать любые иные требования к тендерному предложению, которые, по его мнению, позволят заключить контракт на наиболее выгодных условиях.
Как указывалось выше, ст. 406 ГК допускает возможность отзыва, а, следовательно, и изменения оферты в течение срока, установленного для ее акцепта, если это предусмотрено самой офертой. В соответствии с Положением «О закупках» заказчик может устанавливать обязательные требования к тендерному предложению претендента. Следовательно, заказчик вправе обязать претендентов включать в их тендерные предложения, например, заявление о предоставлении заказчику права предлагать претенденту, после вскрытия тендерного предложения, снизить заявленную цену товара. Если при этом в тендерных документах будет содержаться заявление о предоставлении претенденту права, по предложению заказчика, снижать цену и после вскрытия тендерного предложения, то, очевидно, будут соблюдены как требования ст.406 ГК, так и требования Положения «О закупках».
Следует отметить, что указанные положения тендерных документов вовсе не обязывают претендента снижать цену в обязательном порядке. Они только предоставляют такую возможность при условии внесения заказчиком соответствующего предложения.
При этом, разумеется, нельзя забывать о соблюдении принципа единства требований и создания равных конкурсных условий для всех претендентов. В тех случаях, когда заказчик вносит в тендерные документы заявления о возможном снижении цены, для соблюдения этого ключевого принципа следует внести в тендерные документы предложение претендентам направить своих уполномоченных, представителей для участия в заседании комиссии по рассмотрению тендерных предложений. Попутно надо указать, что отсутствие такого представителя не влечет, во-первых, автоматического отклонения предложения участника, а во-вторых, означает отказ претендента от любых предложений заказчика по изменению тендерного предложения.
Уместен логичный вопрос: а не начнут ли претенденты заранее завышать цены, зная о том, что первоначальное предложение может быть изменено? Такой вариант маловероятен. В соответствии с п. 4 Положения «О закупках» при подготовке тендера заказчик проводит исследование конъюнктуры рынка, хотя и без того, как правило, прекрасно знает уровень действующих цен на рынке товаров, работ и услуг. Поэтому при оценке тендерных заявок заказчик может сразу согласиться с предложением, содержащим приемлемую цену.
Надо лишь помнить, что в соответствии со ст.419 ГК торги, проведенные с нарушением правил, установленных законодательством, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. А признание торгов недействительными влечет и недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. Чтобы избежать впоследствии судебных исков от претендентов, советуем заказчику сразу включать в тендерные документы требование о внесении претендентами в свои тендерные предложения заявлений о согласии со всеми условиями и требованиями, установленными заказчиком для представления тендерных документов и проведения процедур закупки.
Итак, разумная тендерная практика все активнее входит в деловой оборот, но при этом заказчики вынуждены действовать на свой страх и риск.
Максим БЕНСМАН, ведущий юрисконсульт ЗАО «БизнесГлобалКонсалт»
e-mail: m-bensman@rambler.ru
Все материалы раздела:
